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[转载]非法支付平台没有触碰资金为什么仍然构成非法经营罪

2025-01-17

一、资金支付结算的本质是为收付款人之间提供的货币资金转移服务

需要明确的是，资金池不是判断是否构成非法经营罪的唯一标准。非法支付平台是否构成非法经营罪，不能仅仅看是否具有资金池，最根本的是要看是否属于非法经营罪中的非法从事资金支付结算的规定。

这里就引出一个问题，到底什么是资金支付结算，用银行卡帮忙转账算不算支付结算？用控制的多个微信账号或者支付宝账号按照他人指令给他人转款算不算支付结算？要回答这些问题都要回归到资金支付结算的含义上。

但是无论是司法解释还是刑法条文都没有对这里的资金支付结算进行解释和明确规定。我们只能从一些零散的条文中去寻找资金支付结算的含义。根据《中国人民银行支付结算办法》（以下简称《办法》）第三条的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。在《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）第十八条中则规定：支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。

到了这里，大家应该明白，非法支付平台能否认定属于非法从事资金支付结算，是否构成非法经营罪，最本质的判断标准就是看是否在收付款人之间提供了货币资金转移服务。

上文的《会议纪要》在第十八条的（1）中还明确一种情形属于非法从事资金支付结算，说的是“无证网络支付机构为客户非法开立支付账户，客户先把资金支付到该支付账户”，这种模式就是非法支付机构形成资金池，触碰资金的模式。但是这个《会议纪要》并没有说不具备这种情形的资金池的就一定不属于非法从事资金支付结算。

因此，是否属于非法从事资金支付结算归根到底还是要看是否提供了货币资金转移服务。

我们一直说的没有触碰资金、没有形成资金池就是指的《会议纪要》中提及的自己开立支付账户形成资金池的情形。自己没有开立支付账户，自己没有收钱，这是比较早期的判断是否形成资金池，是否属于非法经营罪的逻辑。但是除了这种名义上的“资金池”，还有另外一种认定“资金池”的情形，这种逻辑已经成为了现在认定非法从事资金支付结算的主流。

我们讲一种模式，非法平台通过技术对接码商、码农，由这些码商、码农提供收款二维码给平台，平台收集这些二维码之后，会根据平台掌握的有收款需求的所谓“商户”的收款需求，随机将二维码匹配给平台对接的商户，当商户一方的“客户”需要付款时，“客户”只需要将款项付款到平台随机匹配的收款二维码就完成支付，随后平台会将扣除平台手续费的剩余资金支付给“商户”，这个支付的环节，可能是直接将“客户”支付的这笔资金结算给“商户”，也可能是拿平台掌握的其他资金结算给“商户”。

常见的模式就是赌客需要向赌博网站充值，赌客需要将赌资充值给赌博网站，整个流程如下：赌客（客户）通过平台（非法支付平台）提供的二维码（码商）付款，平台确定付款成功后，扣除手续费后向赌博网站（商户）支付款项。

那么这种情形下的，是否形成了资金池？是否属于非法从事资金支付结算业务？

我们接下来回答这两个问题？

在上面的模式中，非法支付平台自己没有开立账户，也没有直接收款，显然不属于《会议纪要》中规定的“资金池”的情形。

在上文提及的模式中，码商从事收款的活动，不可能完全没有任何成本的情形下就收款，往往要先支付一定的金额给平台作为保证金，保证金用完就不能继续“接单”，这部分码商缴纳的保证金会沉淀在平台经营者手中，属于“资金池”，另外在平台掌握大量码商的情形下，码商账户内的资金也形成了“资金池”。

无论是保证金形式的资金，还是码商账户内的资金，这些资金虽然分散在多个账户内，但是实际的控制权和支配权都在平台的经营者手中，资金的转移分配完全依照平台经营者的指令，对于平台经营者而言，这些账户内的资金完全聚合在一起被自己掌握。这些资金跟在自己开立的支付账户相比并没有本质的区别，从平台经营者对这些资金的支配上就可以看做是平台经营者的“资金池”，可以按照自己的意愿决定资金的流入和流出。

这种模式显示出的客观效果就是代他人收钱款，然后再将钱款转给特定收款人，显然已经符合了《办法》和《会议纪要》中规定的资金支付结算的本质—在收付款人之间提供的货币资金转移服务。。

二、非法支付平台还有没有不构成非法经营罪的辩护空间

之前一直跟大家讲的是非法支付平台没有触碰资金，只是在进行通道聚合、信息聚合，没有进行资金聚合、没有触碰资金形成资金池就不属于非法经营罪中的非法从事资金支付结算业务。

这个观点仍然成立。

第一，针对为非法支付平台提供技术支持的技术人员而言，并非所有的开发了非法支付平台的技术人员都应该定罪或者定非法经营罪。对于一些外包技术人员，如果只是按照非法支付平台的要求编写代码、进行简单的技术维护，收取合理的技术服务费，那么就很难证明该技术人员具有违法性认识，也无法证明明知或者应当知道非法支付平台所从事的具体犯罪行为，这种情形下很明显无法按照非法经营罪的共同犯罪定罪，甚至在考虑既往经历、外包过程、交易双方关系，以及提供技术服务的内容、次数、服务费高低等因素后，无法得出构成帮助信息网络犯罪活动罪的结论。

第二，针对非法支付平台运营者而言，如果非法支付平台只是提供通道，本身不参与商户之间的资金结算，或者平台所需要的资金转移支付都是完全通过合法合规的第三方支付平台进行资金结算，也很难可以“套上”“收付款人之间提供的货币资金转移服务”条文。同时，如果有证据证明无论是自己开立账户的“资金池”还是掌握大量保证金、收款码的“资金池”都不存在，那么就仍然有无法定非法经营罪空间。这个观点也有《刑事审判参考》案例可以支撑，在第1481号案例中，提及支付结算的本质是资金聚合基础上的货币转移支付，以避免将单纯的提供收付款账号帮助转账行为认定为非法经营，如提供银行账户进行转账的码农，以符合社会观念的一般认知。

第三，从是否符合“组织者”的特征考虑辩护要点。在《刑事审判参考》第1565号案例中，将田某的行为认定为非法经营罪的原因考虑了田某是非法支付平台的开发运维者，也是整个资金支付结算业务的组织者，也是资金支付结算业务的主要获利者来认定其在整个非法资金支付结算活动中处于组织者的地位，同时提出正是这些行为的存在按照非法经营罪来评价整个田某的行为才“全面、准确”，这说明，只要非法支付平台的参与者的行为没有像田某一样全面、准确且对于非法支付平台的非法资金支付结算没有明确认知，那么就有不构成非法经营罪共同犯罪的可能。